Los procedimientos penales constituyen un marco de actividad judicial en la que se aplica de forma continua el Derecho de la Unión (sustantivo y procesal), lo que implica la proyección sobre las situaciones afectadas por ese Derecho de las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión (CDFUE).

El 2 de marzo de 2021 la Gran Sala del TJUE dictó la Sentencia H.K., C-746/18 en la que de nuevo trató las consecuencias del uso de los datos conservados por las operadoras de comunicaciones electrónicas (Directiva 2002/58) en procedimientos penales, ratificando la posición del TJUE en cuanto al uso en los procesos penales de esos datos conservados el contenido de las Sentencias (Gran Sala) 21 de diciembre de 2016, Tele2 Sverige AB, C‑203/15 y C‑698/15; (Gran Sala) 2 de octubre de 2018, Ministerio Fiscal, C‑207/16; (Gran Sala) de 6 de octubre de 2020, La Quadrature du Net y otros, C‑511/18 y C‑512/18 y otros, y sentando:

  • Que la injerencia en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta que supone el acceso por parte de una autoridad pública a un conjunto de datos de tráfico o de localización que pueden facilitar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un medio de comunicación electrónica o sobre la localización de los equipos terminales que utilice es, en todo caso, grave, con independencia de la duración del período para el que se solicite el acceso a dichos datos y de la cantidad o naturaleza de los datos disponibles en ese período, cuando ese conjunto de datos pueda permitir extraer conclusiones precisas sobre la vida privada de las personas afectadas, apartado 39.
  • Que es esencial que el acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos conservados se supedite a un control previo efectuado bien por un órgano jurisdiccional, bien por una entidad administrativa independiente, y que la decisión de este órgano jurisdiccional o de esta entidad se dicte a raíz de una solicitud motivada de dichas autoridades presentada, en particular, en el marco de procedimientos de prevención, descubrimiento y persecución de delito (apartado 51), sin que el Ministerio Fiscal que dirige el procedimiento de investigación y ejerce, en su caso, la acusación Pública pueda considerarse una entidad independiente (apartado 55) y sin que quepa una validación jurisdiccional posterior al acceso (apartado 58).
  • Y ello en los términos del juicio de proporcionalidad a desarrollar por esos órganos judiciales en los términos de Ministerio Fiscal, C‑207/16 (apartados 56 y 57): en el ámbito de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos solo puede justificar una injerencia grave el objetivo de luchar contra la delincuencia que a su vez esté también calificada de «grave». En cambio, cuando la injerencia que implica dicho acceso no es grave, puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general.

Desde lo anterior, el TJUE recuerda además en el apartado 41 de H.K., C-746/18 en relación al uso procesal de los resultados de la vulneración de las previsiones de la Directiva, que corresponde a cada Derecho nacional el determinar las normas relativas a la admisibilidad y a la apreciación de pruebas contrarias al Derecho de la Unión, pero que el criterio que aplique debe (i) ser equivalente (no menos favorable) al que rija en situaciones similares de carácter interno y (ii) no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión, en este caso los reconocidos en la Directiva 2002/58 y en la Carta (principio de efectividad), reiterando lo señalado por La Quadrature du Net y otros, C‑511/18 y C‑512/18 y otros, apartado 223. Y es a través de este principio de efectividad del Derecho de la Unión y de los derechos reconocidos en la Carta como el TJUE consolida el camino sentado por La Quadrature du Net y otros, C‑511/18 y C‑512/18 y otros señalando:

  • Por lo que respecta al principio de efectividad, las normas nacionales relativas a la admisibilidad y al uso de la información y las pruebas tienen como objetivo, en virtud de las elecciones efectuadas por el Derecho nacional, evitar que la información y las pruebas que se han obtenido de manera ilegal perjudiquen indebidamente a una persona sospechosa de haber cometido delitos. Pues bien, con arreglo al Derecho nacional, este objetivo puede alcanzarse, además de mediante una prohibición de utilizar dicha información y dichas pruebas, mediante normas y prácticas nacionales que regulen la apreciación y la ponderación de la información y las pruebas, o incluso mediante la consideración de su carácter ilegal en el marco de la determinación de la pena. Apartado 43.
  • La necesidad de excluir la información y las pruebas obtenidas incumpliendo lo dispuesto en el Derecho de la Unión debe apreciarse atendiendo, en particular, al riesgo que la admisibilidad de dicha información y de dichas pruebas supone para el respeto del principio de contradicción y, por lo tanto, del derecho a un juicio justo. Pues bien, un órgano jurisdiccional que considera que una parte no está en condiciones de comentar eficazmente un medio de prueba que pertenece a un ámbito que escapa al conocimiento de los jueces y que puede influir destacadamente en la apreciación de los hechos debe declarar que existe una violación del derecho a un juicio justo y excluir ese medio de prueba a fin de evitar una violación de esta índole. Apartado 44.
  • En consecuencia, el principio de efectividad exige al juez penal nacional que descarte la información y las pruebas que se han obtenido a través de una conservación generalizada e indiferenciada de los datos de tráfico y de localización incompatible con el Derecho de la Unión o incluso mediante el acceso de la autoridad competente a esos datos infringiendo dicho Derecho, en el marco de un proceso penal incoado contra personas sospechosas de haber cometido actos de delincuencia, cuando estas personas no estén en condiciones de comentar eficazmente tal información y tales pruebas, que proceden de un ámbito que escapa al conocimiento de los jueces y que pueden influir destacadamente en la apreciación de los hechos. Apartado 45.

Así, integra el TJUE como criterio de valoración de la prueba obtenida en vulneración de los derechos de la Carta en situaciones de aplicación del derecho de la Unión (en este caso los arts. 7 y 8 CDFUE y la Directiva 2002/58), el criterio de valoración del TEDH (52.3 CDFUE) en cuanto a la prueba obtenida en vulneración de derechos reconocidos en la Convención, que reconduce a una valoración del proceso justo y la posibilidad de que las personas afectadas por la injerencia estén en condiciones de comentar eficazmente tal información y tales pruebas (STEDH Mantovanelli c. Francia, de 18 de marzo de 1997, apartado 36).