Abstract: Artículo publicado por la Abogada Paula González Bravo de Felipe en www.agoradejuristas.com el 11 de diciembre de 2024, en el que se analizan las tensiones que se pueden dar entre los derechos fundamentales a la defensa de los potenciales responsables penales y el derecho al honor de terceros afectados por las declaraciones de investigados o acusados, planteando posibles criterios de solución para ese conflicto.

En fecha 21 de noviembre de 2024, Víctor de Aldama compareció voluntariamente ante el Juez para declarar como investigado en el conocido como caso Koldo. Durante la referida declaración, emitida «a los efectos de prestar una colaboración con la investigación», esto es, con la finalidad de que se le aplique la atenuante por colaboración con las autoridades del art. 570 quater del Código Penal (aplicable a las organizaciones criminales como la que en este caso se investiga) o, en todo caso, la atenuante analógica de confesión tardía (art. 21.7 del Código Penal), Víctor de Aldama declaró haber entregado dádivas a autoridades públicas.

Las personas mencionadas por Víctor de Aldama durante su declaración no tardaron en anunciar la presentación de una demanda de conciliación previa a la interposición de una querella por injurias y calumnias (los arts. 278 y 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -en adelante, LECr- exigen como requisito de procedibilidad la presentación, junto con la querella, de certificación que acredite haber celebrado el acto de conciliación o de haberlo intentado sin efecto), por entender vulnerado su derecho al honor.

Muchos son los interrogantes que han surgido a la luz de estos hechos: ¿tiene el investigado derecho a mentir? ¿son atípicas las manifestaciones injuriosas o calumniosas vertidas en sede judicial en el ejercicio del derecho de defensa? ¿cabe esperar que prospere la querella por injurias y calumnias contra Víctor de Aldama?

I. Sobre los delitos de injurias y calumnias.

1. Por un lado, el Código Penal (en adelante, CP) castiga como reo de un delito de calumnias a quien, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad, imputa a otro la comisión de un delito (art. 205 CP). Pese a la literalidad del precepto, la Sala Segunda ha concretado que «no se refiere a un tipo delictivo, sino a un hecho que presente caracteres delictivos como conducta típica. No se trata, por tanto, de imputar un delito sino, más exactamente, un hecho» (Sentencia del Tribunal Supremo -en adelante, STS- de 2 de abril de 2019, EDJ 2019/551241). Es por ello, que no bastan imputaciones genéricas (por ejemplo, llamar a alguien corrupto o estafador), sino que la imputación ha de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado que debe contener los elementos requeridos para definir el delito atribuido (STS de 25 de abril de 2018, EDJ 2018/64729).

Por otro lado, el Código Penal tipifica la injuria como «la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación» (art. 208 I CP), añadiendo que «solamente serán constitutivas de delitos las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves» (art. 208 II CP).

En este sentido, la Sala Segunda (STS 748/2024, de 18 de julio [EDJ 2024/621604]) ha advertido que: «en este delito juega un papel relevante el tiempo, lugar, el estado social y cultural, la edad, el estado civil y, en suma, el conglomerado o contexto en que se desenvuelve la vida de ofensores y ofendidos (…) de tal modo que lo que en un ámbito determinado puede ser ofensivo o injurioso, en otro más o menos elevado puede no serlo».

Pese a que tradicionalmente la Sala Segunda exigía la presencia de un elemento subjetivo específico del injusto (el animus iniurandi para las injurias y el animus calumniandi para las calumnias), la descripción típica actual de los delitos contra el honor excluye la exigencia de un tipo subjetivo que vaya más allá del dolo genérico, ya sea en forma de dolo directo o dolo eventual (SSTS 820/2016, de 2 de noviembre [EDJ 2016/191807] y 627/2022, de 23 de junio [EDJ 2022/614004]).

2. El Código Penal castiga con mayor severidad las injurias y calumnias hechas con publicidad (arts. 206 y 209 CP, en relación con el art. 211 CP) por el mayor potencial lesivo que tienen contra el derecho al honor de la víctima del delito, en la medida en que las manifestaciones no sólo afectan a la consideración que la persona tiene de sí misma, sino también a su consideración pública (STS  344/2020, de 25 de junio [EDJ2020/593853]).

A priori, en el caso que nos ocupa no podría apreciarse publicidad en tanto que las manifestaciones se vertieron durante la práctica de una declaración en el marco de una investigación judicial (fase de instrucción), cuyas diligencias tienen carácter reservado (solo pueden acceder a su contenido las partes debidamente personadas, Ministerio Fiscal y órgano judicial) y no tendrían que haberse hecho públicas hasta la fase de juicio oral (arts. 301 y 774 LECr). Así, no parece razonable atribuir a Víctor de Aldama (quien declara en el ámbito reservado de las diligencias previas) ese plus de antijuridicidad que supone la posterior divulgación de su declaración por los medios de comunicación, escapando al objeto de este artículo la revelación del contenido de las actuaciones.

3. El Código Penal (art. 207 CP) exime de responsabilidad penal al acusado por delito de calumnia que pruebe el hecho criminal que hubiere imputado (la denominada exceptio veritatis), de manera que, si Víctor de Aldama consiguiera probar los hechos delictivos a los que se ha referido durante la práctica de su declaración en sede judicial, la querella, al menos por lo que respecta al delito de calumnias, no podría prosperar.

Ahora bien, hay que recordar que el hecho de que las eximentes deban ser probadas por la defensa (en su caso, Víctor de Aldama), no exime a la acusación (en su caso, los querellantes que estimen vulnerado su honor) de probar el conocimiento de la falsedad o la actuación con temerario desprecio a la verdad (STS 192/2001, de 14 de febrero [EDJ 2001/2745]). En otras palabras, el hecho de que Víctor de Aldama no demostrara plenamente que aquel a quien dirigió sus expresiones efectivamente perpetró el hecho delictivo imputado, no conllevaría automáticamente la condena por un delito de calumnias, cuyos elementos del tipo corresponde probar a la acusación. Así, podría ocurrir que la prueba aportada no fuera suficiente para apreciar la exceptio veritatis (que tiene como contrapeso el derecho a la presunción de inocencia de los calumniados), pero sí para evidenciar que Víctor de Aldama vertió las controvertidas manifestaciones durante su declaración en la convicción de que los hechos que decía cometidos se ajustaban a la realidad (Sentencia de la Audiencia Provincial -en adelante, SAP- de Asturias, sec. 3ª 336/2022, de 29 de julio [EDJ 2022/698689]).

Desde lo anterior, resulta evidente que existe una relación inversamente proporcional entre la capacidad probatoria de los soportes que en su caso facilite Víctor de Aldama en respaldo de los hechos transmitidos durante su declaración y la viabilidad de la querella por injurias y calumnias (cuanto mayor sea la capacidad de dichos soportes para acreditar la veracidad de sus afirmaciones, menor será la probabilidad de que la querella prospere).

II. Sobre las injurias y calumnias vertidas en juicio.

Los arts. 215.2 CP y 279 y 805 LECr condicionan la libre disponibilidad de la querella por delitos de injurias y/o calumnias vertidas en juicio, a la previa licencia o autorización del Juez o Tribunal ante el que se hubieran vertido las manifestaciones controvertidas.

Pese a la literalidad del precepto, los tribunales han interpretado la expresión «vertidas en juicio» en un sentido amplio, refiriéndose a todo el proceso judicial (SAP Madrid 555/2020, de 22 de octubre [EDJ 2020/748798]), lo que lo convierte en aplicable al presente supuesto, donde las manifestaciones controvertidas han sido vertidas durante la declaración del investigado en fase de instrucción.

El fundamento de esta limitación al derecho de acceso a la tutela judicial reside en la protección de quienes han participado en un proceso penal, evitando que sean objeto de un nuevo procedimiento a consecuencia de las declaraciones efectuadas en el ejercicio de su derecho de defensa (Sentencia del Tribunal Constitucional -en adelante, STC- 100/1987, de 12 de junio [EDJ 1987/99]).

Es evidente que el órgano judicial que ha conocido del proceso primigenio (sin que su decisión de otorgar o no la licencia prejuzgue el fondo del asunto) ostenta las mejores condiciones para valorar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones vertidas, a efectos de valorar si las mismas tenían como finalidad «la defensa de los derechos e intereses en juego» o si, por el contrario, exceden los límites de lo permitido por el ordenamiento jurídico (Auto del Tribunal Constitucional 1026/1986, de 3 de diciembre [EDJ 1986/15444]).

En el presente supuesto, será el Juez titular del Juzgado Central de Instrucción nº 2 ante el que declaró Víctor de Aldama el encargado de efectuar este primer filtro siendo que, sin su autorización, ninguna querella por injurias y calumnias podrá ser formulada contra el Sr. De Aldama por las manifestaciones por él vertidas durante la práctica de su declaración judicial.

III. La mentira como instrumento del derecho de defensa.

1. Los derechos a no prestar declaración contra sí mismo y no confesarse culpable son garantías o derechos instrumentales del derecho de defensa reconocidos en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna.

En el ámbito internacional, pese a no aparecer enunciados expresamente ni por la Declaración Universal de los Derechos Humanos ni por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), el Tribunal de Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) ha reconocido sendos derechos enmarcándolos en las garantías del derecho a un proceso equitativo del art. 6.1 CEDH (Sentencia del TEDH 25 de febrero de 1993, caso Funke V. Francia).

2. En virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, el Tribunal Constitucional (por todas, STC 129/1996, de 9 de julio [EDJ 1996/3607]) reconoció que «el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir». Doctrina jurisprudencial de la que también se hizo eco nuestra Sala Segunda (por todas, STS 118/2015, de 3 de marzo [EDJ 2015/26821]).

Partiendo de lo anterior, se configuró el mal denominado socialmente como derecho a mentir. Tal fue el auge de este (inexistente) derecho, que el Tribunal Constitucional se vio posteriormente obligado a matizar sus palabras en la STC 142/2009, de 15 de junio (EDJ 2009/119478):

de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal.

Y es que el hecho de que el investigado o acusado en una causa penal pueda mentir durante la práctica de su declaración sin que a dicha conducta le pueda ser atribuida una sanción (en contraposición a lo que ocurre en el caso de los testigos que tienen obligación de decir la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio del art. 458 CP), no implica que exista un derecho a mentir, sobre todo si se tiene en cuenta que la mentira obstaculiza la búsqueda de la verdad material, que debería ser el fin último del proceso penal.

Es más, el Tribunal Constitucional, en su añeja STC 197/1995 (EDJ 1995/6582) ya advertía que «tanto uno como otro son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación», es decir, que el investigado o acusado puede guardar silencio y/u ocultar la comisión de hechos delictivos (no confesarse culpable), lo que no avala el acto activo de mentir, pese a que dicha conducta no esté sancionada ni prohibida expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.

3. Los tribunales, que no son ajenos al recurso de la mentira por parte de investigados y acusados en el ejercicio de su derecho de defensa ante la inexistencia de sanción, ni a la posibilidad de que dicha declaración esté determinada por móviles espurios, exigen que la declaración del coimputado sea mínimamente corroborada por elementos externos para constituir actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia (por todas, STS 118/2015, de 3 de marzo [EDJ 2015/26821]).

Desde lo anterior, la declaración incriminatoria de Víctor de Aldama no puede constituir por sí misma actividad probatoria de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de las personas mencionadas durante su declaración. Si bien es cierto que, durante la fase de instrucción, en la que actualmente se encuentra el proceso, este derecho fundamental no rige en toda su plenitud ya que basta la existencia de indicios racionales de delito para que se acuerde la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado (art. 779 LECr) y se decrete la apertura de juicio oral (art. 783 LECr), dichos indicios no pueden ser extraídos en exclusiva de la declaración del coimputado.

De no encontrarse otros hechos, datos, soportes o circunstancias que avalen la veracidad de lo declarado por Víctor de Aldama, sin que resulte válida a estos efectos la declaración de otro coimputado (nuestra Sala Segunda ha descartado la recíproca corroboración STS 932/2005, de 14 de julio [EDJ 2005/113622]), su declaración, por sí sola, no servirá para atribuir a las personas mencionadas la condición de investigadas, ni mucho menos, para fundamentar una futura sentencia condenatoria.

IV. La ponderación entre el derecho de defensa y el derecho al honor.

Pese a que ya se ha advertido que la prosperabilidad de la querella por injurias y calumnias frente a Víctor de Aldama depende de diversos factores, los más relevantes, la concesión de licencia por el Juez titular del Juzgado Central de Instrucción nº 2 y los soportes que acrediten los hechos transmitidos durante su declaración, no podemos evitar pensar qué ocurriría si Víctor de Aldama no consiguiera acreditar los hechos típicos atribuidos a terceros durante su declaración. ¿Estaría protegido por su derecho de defensa? ¿O actuaría el derecho al honor de terceros como límite?

Ningún derecho posee un carácter absoluto, quedando delimitado su contenido por el alcance de otros derechos fundamentales. Esta situación genera, en la práctica, múltiples conflictos, cuya resolución exige recurrir a la técnica de ponderación constitucional para determinar cuál de ellos debe prevalecer en cada caso concreto. Veamos que han dicho los Tribunales al respecto.

1. Los supuestos más habituales, y sobre los que más pronunciamientos jurisprudenciales existen, responden a la colisión entre el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 a) de la Constitución Española -en adelante, CE-), y/o el derecho de información (art. 20. 1 d) CE) con el derecho al honor (art. 18.1 CE).

El propio artículo 20 CE, en su apartado cuarto, dispone que los derechos a la libertad de expresión y de información tienen su límite en el respeto al resto de derechos fundamentales y, especialmente, en el derecho honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

Ahora bien, la ponderación (de naturaleza eminentemente jurisprudencial porque su resultado obedece a las circunstancias concretas del caso) se ha ido perfilando a través de sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, que han determinado:

  • La preponderancia de la libertad de información frente al derecho al honor cuando la información difundida tiene relevancia pública o interés general, y es veraz (a modo de ejemplo, STS 144/2011, de 3 de marzo [EDJ 2011/13857]).
  • Que la libertad de expresión no ampara:
    • Las manifestaciones que «carezcan de fundamento, se hayan hecho de mala fe o sean objetivamente insultantes» (STS 748/2024, de 18 de julio [EDJ 2024/621604]).
    • Un hipotético derecho al insulto o a la descalificación (STS 748/2024, de 18 de julio [EDJ 2024/621604]).
    • Valoraciones insidiosas que van más allá de críticas que puedan «molestar inquietar, disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que dirigen» (STC 41/2011, de 11 de abril [EDJ 2011/47880]).

No obstante, también pueden encontrarse algunos precedentes de ponderación entre el derecho de defensa (art. 24.2 CE) y el derecho al honor (art. 18.1 CE), mayoritariamente relacionados con la libertad de expresión del abogado en el ejercicio de su función de defensa:

  • STS 144/2011, de 3 de marzo (EDJ 2011/13857): es doctrina consolidada que el ejercicio del derecho de defensa en las actuaciones judiciales -campo al que se extiende la libertad de expresión- tiene un contenido específicamente resistente y es inmune a restricciones salvo aquellas que derivan de la prohibición de utilizar términos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa. Por tales razones se trata de una manifestación especialmente inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar.
  • STS 402/2021, de 14 de junio (EDJ 2021/602178): En cualquier caso, el legítimo ejercicio del derecho de defensa, constitucionalmente protegido, no ampara el derecho al insulto o que resulten legitimadas imputaciones de matiz claramente ofensivo, que sean innecesarias, gratuitas o desproporcionadas, en las que predomine claramente una intención de menoscabar la fama ajena, y no propiamente de ejercitar la defensa de los derechos e intereses propios o representados.
  • STS 774/2021, de 8 de noviembre (EDJ 2021/748435): La garantía constitucional de la libertad de expresión del art. 20.1 a) CE (EDL 1978/3879) se encuentra intensamente reforzada cuando se ejercita en el ámbito del derecho de defensa de los ciudadanos reconocido por el art. 24.2 CE, como así declara el Tribunal Constitucional, en su sentencia 102/2001, por «su inmediata conexión» con tal derecho de naturaleza procesal.

(…) Ahora bien, esa especial protección de la que gozan las afirmaciones o los juicios de valor en el seno de un proceso exige la correlativa conexión de las expresiones      proferidas con el derecho de contradicción; es decir, que sean precisas para rebatir o fundar las pretensiones ejercitadas. En definitiva, como explica la jurisprudencia constitucional, que respondan a la finalidad instrumental de impetrar de los órganos judiciales la debida tutela en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

V. Conclusiones.

Del análisis jurisprudencial se desprende que los tribunales dotan de una protección reforzada a las manifestaciones vertidas en el ejercicio del derecho de defensa (art. 24.2 CE), siempre y cuando las mismas hayan resultado pertinentes para la defensa de derechos e intereses legítimos y no se hayan proferido con la intención de menoscabar la fama ajena.

En el supuesto que nos ocupa, Víctor de Aldama compareció voluntariamente ante el Juez de instrucción con el propósito de confesar su participación en determinados delitos y colaborar activamente con las autoridades en el esclarecimiento de los hechos que están siendo investigados para que, en Sentencia, le sean aplicadas las atenuantes de la pena que el Tribunal estime oportunas según la relevancia de su contribución a la investigación. La conexión entre las manifestaciones controvertidas y el ejercicio de su derecho de defensa (art. 24.2 CE) es, en este caso, innegable.

Además, resulta complicado apreciar una intención de menoscabar la fama o la reputación de terceros (elemento típico de la injuria, ex art. 208 CP), esencialmente por dos motivos: (i) la atribución de delitos a otras personas surge como una consecuencia directa de la propia asunción de responsabilidad penal por parte de Víctor de Aldama (la entrega de dádivas implica de manera inevitable atribuir conductas delictivas a quienes la reciben); y (ii) el carácter reservado de la declaración en fase de instrucción (con independencia de su posterior divulgación por los medios de comunicación). Así, no parece razonable que la querella, por lo que respecta al delito de injurias, pudiera llegar a prosperar.

Hay un último elemento a valorar, posiblemente el más controvertido, que es el conocimiento sobre la falsedad de las manifestaciones vertidas, el cual constituye el epicentro de la tipicidad del delito de calumnia (art. 205 CP). A este respecto, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

  • Debe distinguirse entre la falsedad de un hecho y la imposibilidad de acreditar su veracidad, ya que la ausencia (o insuficiencia) probatoria a efectos penales no necesariamente implica que el hecho sea falso.
  • Los investigados no están sometidos a la obligación de decir la verdad (como sí ocurre con los testigos), pero el derecho de defensa no puede amparar la comisión de un delito en los supuestos en los que se atribuye a otra persona la participación en unos hechos delictivos concretos a sabiendas de su falsedad.
  • El conocimiento de la falsedad de las manifestaciones vertidas debe ser probado por los querellantes que consideran vulnerado su honor.

Sentado lo anterior, desde lo inverosímil que resulta que una persona confiese haber cometido delitos que en realidad no ha cometido sólo para menoscabar la fama de terceros, y desde lo complicada que resulta la prueba sobre el conocimiento de la falsedad de las manifestaciones vertidas (además de que el derecho a la presunción de inocencia rija en la fase de juicio oral en toda su plenitud, bastaría con aportar un mínimo soporte indiciario como prueba de descargo para justificar su convicción sobre la veracidad de los hechos) no parece razonable que la querella, por lo que respecta al delito de calumnias, pudiera llegar a prosperar.

En cualquier caso, habrá que esperar a la celebración del acto de conciliación (sin que resulte previsible que concluya con avenencia), a la decisión del Juez titular del Juzgado Central de Instrucción nº 2 sobre la concesión de la autorización, y a la documentación que facilite el Sr. De Aldama como soporte de sus manifestaciones.